Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da ___ Vara Cível da Comarca de Passos/MG

AÇÃO CIVIL PÚBLICA – PATRIMÔNIO PÚBLICO

ASSUNTO: APOSENTADORIA IRREGULAR DE SERVIDOR PÚBLICO

AUTOR: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE M. GERAIS

REQDOS.: J e N.

COMARCA: PASSOS

Este Representante do Ministério Público de Minas Gerais, na titularidade da Curadoria de Defesa do Patrimônio Público, no desvelo dos interesses sociais que lhe incumbe o art. 127 da Constituição Federal, vem, com sustentáculo nas Leis n° 7347/85 e n° 8429/92, propor ação de

em face de J. brasileiro, casado, médico, portador de CPF/MF nº , residente na rua Dr. x, Passos - MG,

e de N., brasileiro, casado, engenheiro agrônomo, portador de CPF/MF nº xx, pelos fatos e fundamentos jurídicos adiante consignados.

Dos fatos

No evolver deste ano, o vereador E., formulou representação a este parquet, perquirindo a base de cálculo para a concessão da aposentadoria a J., médico do quadro de provimento efetivo municipal. Foram juntados questionamentos do edil ao Chefe do Executivo local e demais documentos correlatos à matéria.

Consta da documentação enviada a esta Promotoria, que o servidor municipal, ora requerido, mesmo sob o pálio da estabilidade lhe conferida pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, submeteu-se voluntariamente ao concurso público nº 001, no ano de 1994, logrando aprovação para o cargo de médico do Município, cujo salário até o mês de outubro de 1998, equivalia a R$ 605,71 (seiscentos e cinco reais e setenta e um centavos), excluídas as vantagens inerentes ao cargo.

É dizer que em março de 1997, no percalço da Lei Complementar n° 002/94 (lei municipal) c/c Lei n° 8745/93, sob a égide da necessidade temporária de excepcional interesse público, fora implantado o Programa de Saúde da Família/PSF, cujo propósito traduzia-se em atividade profilática, priorizando o atendimento médico domiciliar. Visando à consecução do programa, foram contratados quarenta agentes, incluindo médicos e enfermeiros. Tal préstimo na área de saúde, de caráter provisório, teve sua legalidade - amparada no inc. IX, do art. 37 da Constituição Federal - inquirida judicialmente. Ademais, a presumível lesividade ao patrimônio público encetada pelo ato irresponsável do administrador ensejou, in limine litis, a imediata suspensão do contrato de trabalho celebrado entre o Município de Passos e os quarenta servidores "temporários".

Entrementes, o clínico requerido, sr. J., na condição de servidor público junto à Secretaria Municipal de Saúde, arregimentou-se, sem perda da titularidade do cargo efetivo, entre os contratados do Programa, passando a desenvolver as funções de médico do PSF, percebendo, para tanto, vencimento da ordem de R$ 3.000,00(três mil reais).

Oportuno registrar que ao ingressar no serviço público, em 02.05.1983, o médico requerido, já fruía de aposentadoria pelo INSS, por tempo de contribuição (trinta e seis anos e dez meses) e, que, uma vez ingresso, não fora recolhida a contribuição para o referido regime geral de previdência social, pela entidade estatal empregadora.

Nesse sentido, o médico ao atingir a idade de 79 anos, pleiteou junto à Municipalidade sua aposentadoria compulsória que, em virtude da aludida ausência de recolhimento da contribuição, não poderia ser custeada pelo INSS. Assumindo todo o ônus, o Município, a título de contraprestação assistencial, concedeu o benefício, a partir de 1º/8/98, via Decreto nº 320/98.

Ocorre que, ao revés das expectativas legais, a base de cálculo para a aposentadoria compulsória do referido médico, não fora estimada sobre o vencimento do seu cargo efetivo, mas no salário de R$ 3.000,00 percebido, note-se, com foros de provisoriedade pelas funções desenvolvidas durante 13 meses no Programa.

A incúria do Prefeito Municipal com o patrimônio público, lídimo excesso de generosidade, muito bem assimilado pelo beneficiado, que mesmo ciente da concessão sucedânea, em nenhum momento a questionou, tem custado ao erário municipal, o valor líquido mensal de R$ 1.231,58( mil e duzentos e trinta e um reais e cinqüenta reais).

Dos fundamentos jurídicos

O texto constitucional contemporâneo à concessão da aposentadoria em apreço, precedente à emenda nº 20 de 15.12.1998, mesmo sem dispensar maior atenção à seara previdenciária, delineou com insofismável clareza as modalidades de aposentadoria - voluntária, por invalidez e compulsória. Quanto à última, objeto de nossa análise, glosou, o legislador, no art. 40, da Constituição Federal, que o servidor será aposentado, compulsoriamente, aos 70 anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de serviço.

Daí, exsurge a primeira irregularidade. O benefício compulsório fora reclamado somente quando o servidor réu completara 79 anos de idade, ou seja, nove anos após o tempo máximo permitido no serviço público. Se a normação específica regulou, sem margem alguma de discricionariedade, que a concessão de aposentadoria por idade dar-se-á aos 70 anos, o seu deferimento é ato vinculado típico, que não comporta apreciação subjetiva - o Poder Público está obrigado a aposentar o servidor.

Portanto, decorrido in albis o prazo para o Poder Público empreender o ato de ofício, a saber, a concessão do benefício, tanto o administrador que comportou-se com negligência, quanto o servidor que silenciou indevidamente, violaram o dever funcional de "exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo" (art. 116, I, da Lei 8.112, de 11.12.90 - Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, que norteia os demais estatutos) e de "lealdade às instituições administrativas a que servir e de "observância às normas legais e regulamentares ( art. 194, incisos V e VII, respectivamente, ambos dispostos no Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais, Lei nº 460/61) expondo-se às sanções administrativas, civis e penais pertinentes (art. 196, do mesmo texto legal).

Ademais, sendo que a ninguém é dado valer-se da própria torpeza, inferir-se-á pelo exposto, o primeiro ato ímprobo do administrador que franqueou a mantença do ocorrido, e do administrado que, contemporizando com a debilidade legal do fato, integrou ao seu tempo de serviço público um maior lapso temporal (nove anos), para fins de majoração do benefício.

O mais grave embuste, contudo, toca ao cálculo do administrador para a aferição do quantum dessa aposentadoria com caráter de contraprestação assistencial, a que até agora denominamos, pela singeleza terminológica, somente por "aposentadoria".

A aritmética para a concessão do benefício soa cristalina e pouco complexa, de maneira que inquieta, sobremodo, o tosco, e não menos dispendioso, equívoco em que incorreu o prefeito requerido.

O Decreto nº 320/98, impositivo, dispondo sobre o assunto, estatuiu logo no seu primeiro artigo:

A asserção constante do decreto é feliz em afirmar que o benefício atine ao cargo de médico da referida Secretaria, ou seja, que o servidor se aposenta no cargo em que detinha efetividade e para o qual fora concursado, como ditam as regras jurídicas específicas.

Segundo os documentos colacionados à exordial, o médico requerido, logrando êxito no concurso público a que se submetera voluntariamente, em 1994, foi nomeado titular de um cargo de provimento efetivo, com foros de definitividade, isto é, com certa fixidez. É o que se dá na torrencial maioria dos cargos públicos, que são providos, via de regra, por concurso público de provas ou de provas e títulos. Segundo a doutrina mais autorizada essa fixidez "é uma característica do cargo (uma vocação deste), não de quem nele venha a ser provido. Seu titular só após dois anos de exercício (comentário anterior à emenda constitucional n.19), período que corresponde ao estágio probatório, é que nele se efetiva e adquire estabilidade.

Portanto, não há fugir à conclusão de que o servidor detinha a titularidade em um cargo efetivo, embora, transitoriamente, desempenhasse função mais lucrativa. Até porque, reconheça-se, pretendesse o servidor desligar-se de seu cargo efetivo, deveria ter ensejado a adequada exoneração, ato administrativo que, em rigor, não se procedeu até o decreto declaratório do benefício.

Aliás, essa "contratação" no Programa de Saúde da Família criou uma situação estranhamente irregular porquanto deslocou o servidor para uma função de remuneração diferente - quase cinco vezes mais bem remunerada que outra equivalente (a de médico ambulatorial) - sem que a isso se pudesse atribuir a condição de transferência prevista no próprio Estatuto dos Funcionários Públicos Municipais, Lei nº. 460/61. Isso porque, este diploma legal é taxativo ao enunciar, no seu artigo 54, in verbis:

Talvez, num esforço de boa vontade, se pudesse equivaler essa "contratação" àquela nomeação interina prevista no art. 12, inciso II, da Lei 460/61. Esta última, prevista na lei municipal, tem como escopo atender ao interesse da Administração em designar, temporariamente (não pode exceder um ano, segundo o parág. 1º, do mesmo artigo), funcionário público para outro cargo, situação para a qual, teve a legislação infraconstitucional o desvelo de apregoar, que se dará sem perda da titularidade do primeiro cargo por aquele que serve interinamente (parág. único, sic, do artigo 12).

Por ora é forçoso reconhecer o mau êxito nas tentativas de definição da disposição jurídica do médico requerido, no serviço público. Contudo, tais ensejos revelaram com inexcedível acerto que essa transferência, ou nomeação interina, ou ainda, designação temporária para outra função empenhara-se sem a perda da titularidade do cargo efetivo de médico ambulatorial.

O insucesso reportado explica-se por uma circunstância ímpar.

A Lei 8745/93, dispondo sobre a contratação por tempo determinado nos termos do inc. IX, do art. 37, da Constituição Federal, pelas entidades estatais, erigiu, de modo cogente, as bases legais sobre as quais devem legislar sobre a matéria, Estados e Municípios, no âmbito de suas competências, e não tergiversou ao firmar que:

Nesse sentido, na perquirição da voluntas legislatoris é de se reconhecer a nulidade da contratação desse servidor para desenvolver a função temporária. E mais. O salário percebido nesse ínterim deve, segundo a lei, ser devolvido integralmente pelo contratante e pelo contratado aos cofres públicos. Portanto, essa circunstância legal conflui ao mesmo ponto: a remuneração provisória percebida na função temporária para a qual o médico fora designado dera-se em franco desrespeito à lei não deve servir de parâmetro para o cálculo do benefício.

A exótica criação de um "cargo temporário de efeitos permanentes" para esse profissional da saúde, dera-se, é sintomático, para acolher interesses únicos dos envolvidos que, com o fito exclusivo de auferir lucro em prejuízo do erário municipal, coonestaram um cargo temporário num cargo de provimento efetivo, aproveitando daquele o valor pecuniário para obter o efeito previdenciário pretendido. Isso porque esses cargos com ares de provisoriedade bem como os cargos em comissão, admitidos pela Constituição, são declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Como sabido, os titulares desses cargos não devem se aposentar neles, pois o exercem a título de confiança, e logo serão exonerados, para retornar à situação anterior. Se funcionário, volta a seu cargo efetivo. Se particular, regressa às suas atividades privadas.

A propósito, o entendimento de que os servidores contratados para funções temporárias e mesmo exercentes de cargo em comissão, não devem aposentar-se nesses cargos, é, há algum tempo, pacífico tanto na seara administrativa como no meio jurídico.

Fora publicado no Minas Gerais, jornal oficial do judiciário mineiro, em edição circulada no dia 8/jun/99, brilhante aresto da lavra do juiz João Baptista da Silva, proferido em mandado de segurança, cujo voto, corolário da boa hermenêutica, é digno de todos os encômios. Vaticina a jurisprudência deduzida do acórdão:

Nesse sentido, ainda, os escólios de doutrina mais autorizada:

Ressalte-se, ainda que a lei municipal nº 460/61, legislando sob o abrigo do § 2º do art. 40 (com redação anterior à emenda nº 20/98) cuidou de dispor sobre as duas únicas hipóteses em que a aposentadoria no serviço público admite a incorporação das vantagens do cargo ou função temporários. No primeiro caso, o servidor se aposentará com as vantagens da comissão ou função gratificada, "em cujo exercício se achar, desde que o exercício abranja, sem interrupção, os cinco anos anteriores". Na segunda hipótese, o servidor aproveitará as vantagens, "desde que o exercício do cargo em comissão ou função gratificada tenha compreendido um período de dez anos, consecutivo ou não, mesmo que, ao aposentar-se, o funcionário já esteja fora daquele exercício". Ocorre que a mesma lei municipal aclara no caput, do art. 180, que em ambos os casos, o servidor tem de contar mais de 35 anos de serviço público. Portanto, cuidou o legislador municipal de explicitar os casos da ocorrência de acréscimo das vantagens da comissão ou função gratificada, dada a sua excepcionalidade.

Depreende-se do exposto, desempenhando suas funções 13 meses no PSF, e somando 15 anos de serviço público, a situação do clínico requerido não atendia a nenhuma das condições impostas.

A insistência na análise dessa pluralidade de normas constitucionais e infraconstitucionais tem por escopo, afastar definitivamente a disposição ilegal que sustenta a concessão do benefício sub examine. Isso, porque, como salientado, a contratação do médico dera-se contrária ao comando insculpido no art. 6º da Lei 8745/93, revelando-se, portanto, nula de pleno direito.

Aliás, sem embargo em qualquer casuística legal, com hausto somente nas primícias informadoras da Administração Pública, notadamente aquelas que tocam à razoabilidade, à probidade e moralidade administrativas, à impessoalidade e à proporcionalidade, a pseudo-fundamentação para o ato administrativo sub examine já padeceria de legitimidade, por faltar-lhe condições mínimas de coerência com o interesse público e com a funcionalidade racional da Administração.

Cumpre registrar, à guisa de ilustração, que o legislador constitucional, ciente da necessidade de melhor aclarar sobre o tema, se desincumbiria de sustar intelecção vária que ferisse a consciência jurídica e a finalidade apriorística na Administração Pública. A emenda nº 20 de 15.12.1998, dentre suas alvissareiras ponderações acerca do sistema previdenciário dos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, trouxe inovações tais, que se traduziriam em profunda reforma previdenciária a demandar, ainda, a regulamentação conferindo-lhe a necessária concreção.

Sustentam os seguintes parágrafos constitucionais, in verbis, com a novel alteração:

"Art. 40(...)

Destarte, malgrado a tardança, cuidou o legislador constitucional de efetivar a legalidade na concessão dos benefícios, vedando explicitamente, critérios diferenciados, apregoando que tais benefícios serão calculados com base na remuneração do cargo efetivo.

Logo, na exação em apreço, intuitiva a exegese da norma insculpida no art. 181, caput, da lei nº 460/61, na qual se fulcrou o Prefeito Municipal para avalizar a malfadada concessão.

A referida norma jurídica ao cifrar o provento da aposentadoria à razão de 1/30 ou 1/35 por ano de efetivo exercício fez alusão - é cristalina a intelecção - a cálculo sobre o vencimento do cargo efetivo, posto que é este, com efeito, o único entendimento fruído da Lei Maior e da legislação municipal correlata. Exegese diversa, relegaria à inoperância absoluta a normação referida.

Dessa sorte, dada a evidência dos fatos, este Órgão Ministerial a quem reputou-se o desvelo pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos aos direitos assegurados nos versículos constitucionais (art. 129, I, da Constituição Federal), sobretudo a proteção ao patrimônio público (art. 129, III) teve por impostergável a promoção da pertinente ação civil pública, nos termos da Lei 7.347/85 e da Lei 8.429/92, invocando intervenção judicial de modo a por cobro à dissipação imposta ao erário municipal.

Antevê-se que os fatos ora apontados, necessariamente, implicam e caracterizam a prática de atos de improbidade administrativa, com ofensa aos dispositivos insertos na Lei 8.429/92, notadamente aos que se referem ao insculpido no art. 10, caput, incisos VII e XI e art. 11, caput, da mesma Lei.

Da medida cautelar

Ante os elementos suasórios apresentados, não se recomenda esperar o julgamento final da lide, para então estancar a grave sangria imposta aos cofres públicos.

Emergindo o periculum in mora dos próprios termos da inicial, da gravidade dos fatos narrados, do considerável montante, dos prejuízos já causados com a permanência dessa situação e de seus efeitos, e ainda, preponderando a presença do fumus boni juris, calcado em elementos sólidos, convincentes e legalmente respaldados, requeremos, cautelarmente, a retenção, inaudita altera parte, da fração sobejante do benefício, em depósito em conta judicial mediante intimação do Chefe do Executivo local.

Nesse sentido, é de se ponderar que o benefício a que faz jus o médico requerido deve ser calculado sobre a remuneração percebida no cargo de médico ambulatorial, a saber sobre o valor de R$ 605,71 e não sobre a remuneração percebida provisoriamente no desempenho das funções no Programa de Saúde da Família.

Portanto, os 15 anos laborados no serviço público conferem ao médico requerido um benefício legal no valor de R$ 259,59 (à razão de 1/35 por ano trabalhado - 15(quinze) anos no total - sobre a remuneração do cargo efetivo de médico ambulatorial cujo valor corresponde a R$ 605,71).

A par do exposto, deve o depósito judicial mensal reter a fração de R$ 971,99 (novecentos e setenta e um reais e noventa e nove centavos), uma vez que dos R$ 1.231,58 percebidos irregularmente, somente R$ 259,59 (duzentos e cinqüenta e nove e cinqüenta e nove centavos) eram efetivamente devidos.

Do pedido principal

A desconformidade do ato administrativo em questão, com as prescrições jurídicas aplicáveis torna-o inválido, impondo-se-lhe, de ordinário, a sua supressão.

Como sabido, o meio hábil para o empreendimento, tanto pode ser um novo ato administrativo, quanto um ato jurisdicional.

A Municipalidade fora devidamente notificada por ofício enviado pelo sr. Presidente da Câmara Municipal e, ainda, por esta Promotoria, persistindo na ilegalidade do ato, contudo.

Reconheça-se que o benefício compulsório reportado, eivado desde sua existência jurídica, atingiu, em igual intensidade, seus efeitos ulteriores, de modo que, a sua invalidação deve fulminar ab initio, portanto retroativamente, o ato viciado e seus efeitos, operando ex tunc, desde então.

Posto isso, requeremos, a priori, que se decrete a invalidade do decreto nº 320/98, porquanto sedimentado em cálculo ilegítimo e equivocado, sendo que o dinheiro percebido em excesso deve retornar aos cofres públicos, mediante correção adequada.

De mais a mais, os fatos articulados ensejam, ainda, a procedência dos seguintes pedidos, de conformidade com o disposto no artigo 12, II e III, da Lei n.: 8.429/92, na forma seguinte:

1º. Que seja declarada irregular a base de cálculo no salário percebido no Programa da Saúde da Família, determinando aos requeridos a solidariedade no ressarcimento integral dos valores recebidos irregularmente dos cofres públicos do Município de Passos, após a concessão do benefício até a data presente, com as correções devidas;

2º. Que seja imposto aos requeridos o pagamento de multa civil no valor correspondente a cem vezes o valor da remuneração percebida por eles, sendo que a remuneração do Administrador toca à recebida no exercício do mandato de prefeito, e a do médico àquela percebida pelas funções desenvolvidas no Programa de Saúde da Família;

3º. Que seja decretada ao requerido N. a perda da função pública que exerce, a saber o mandato político, decretando-se, ainda, a suspensão dos direitos políticos dos requeridos pelo prazo de oito anos;

4º. Que os requeridos sejam proibidos de contratar com o Poder Público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários, pelo prazo de cinco anos.

Requeremos mais, a integração do Município de Passos à lide, num litisconsórcio ativo necessário, a citação dos requeridos para os termos da presente, deferindo-se a oitiva das testemunhas adiante arroladas.

Dá-se à causa o valor de R$ 136,00 (cento e trinta e seis reais) para efeitos formais.

ROL DE TESTEMUNHAS

P. deferimento.

Passos, 5 de agosto de 1.999.

Paulo Márcio da Silva

Promotor de Justiça

Francielle Reis de Oliveira

Estagiária

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